La gestación por sustitución (GS) es un tema que ha ganado creciente relevancia en el debate jurídico y social contemporáneo. Este artículo se propone ofrecer una aproximación al tema, abordando sus implicancias, retos y desafíos, sin pretender agotar la complejidad que lo caracteriza.
Concepto y definiciones:
La gestación por sustitución, también conocida como maternidad subrogada, es un proceso en el cual una mujer lleva a término un embarazo en nombre de otra persona o pareja, quienes asumen la responsabilidad parental del niño nacido. Las leyes que lo regulan varían considerablemente entre diferentes jurisdicciones. Hay países que la prohíben, otros que la permiten bajo ciertas condiciones, y otros que, si bien no la prohíben expresamente, tampoco la regulan.
Las cosas por su nombre: primer problema
La denominación de la práctica de gestación por sustitución ha sido objeto de controversia debido a las diferentes connotaciones que implican los términos utilizados. Se la conoce con diversos nombres, como «gestación por sustitución», «maternidad subrogada», «alquiler de vientre», «gestación subrogada» y «procreación por cuenta ajena», entre otros. Cada uno de estos términos refleja una postura ética y legal distinta, lo que puede influir significativamente en la percepción pública y en la legislación.
Por ejemplo, el término «vientre de alquiler» suele ser percibido como peyorativo, enfatizando una relación comercial que muchos consideran problemática desde el punto de vista ético. Por otro lado, «gestación subrogada» y «procreación por cuenta ajena» tienden a ser más neutrales, enfocándose en el acto de gestación y en el acuerdo entre las partes involucradas.
Sin embargo, considero que, el término que mejor se ajusta a la realidad, especialmente en contextos legales y académicos, es «gestación por sustitución», ya que subraya el hecho de que la gestante actúa en lugar de otra persona o pareja que, por diversas razones, no puede llevar adelante el embarazo por sí misma. Este término también evita connotaciones comerciales y respeta la dignidad de la mujer gestante.
Estado actual en Argentina:
En Argentina, la GS no está regulada de manera específica, lo que genera incertidumbre jurídica. Sin embargo, se han producido fallos judiciales que reconocen la filiación de los padres comitentes, aunque la práctica en sí sigue siendo un área gris en el derecho argentino. La falta de un marco normativo claro ha llevado a que muchos casos sean resueltos caso por caso en los tribunales.
Recorrido de los Tribunales Internacionales:
A nivel internacional, la gestación por sustitución ha sido objeto de múltiples litigios. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) viene tratando el tema y emitido fallos desde los últimos 10 años, como el caso de V.F. y otros vs. Islandia, donde se negó el reconocimiento de la filiación en un caso de subrogación realizado en Estados Unidos, argumentando que la prohibición en Islandia de esta práctica tenía un fundamento legítimo para proteger los derechos de las mujeres y de los niños[1].
El TEDH ha dado una respuesta a los planteamientos presentados ante él de manera garantista en favor de los niños nacidos de GS. Con sus resoluciones, estos tendrán garantizada la protección de su derecho a la vida privada y a la libre formación de su identidad. Sin embargo, el Tribunal no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la realidad que subyace tras estas prácticas y convenios.
En la región Inter-Americana tampoco.
Debates Legales, Éticos y Sociales:
El debate sobre la gestación por sustitución abarca una amplia gama de cuestiones legales, éticas y sociales. Entre los principales temas se encuentran los derechos de las mujeres gestantes, los derechos de los niños nacidos mediante estos acuerdos, y las implicancias de los convenios o contratos en este contexto. La gestación subrogada plantea dilemas sobre la explotación, la venta de niños y la integridad de la identidad del niño, que a menudo se ve afectada por la falta de salvaguardias adecuadas.
Encuesta: percepciones y realidades:
Una encuesta reciente[2] reveló una marcada polarización de opiniones en la sociedad argentina respecto a la gestación por sustitución. Los resultados mostraron que un 55% de los encuestados considera esta práctica como una oportunidad legítima para formar familias, especialmente en casos de infertilidad o para parejas del mismo sexo. Por otro lado, un 35% de los participantes la criticó, señalando que puede derivar en una forma de explotación de las mujeres gestantes, especialmente en contextos de vulnerabilidad socioeconómica. Este grupo subraya que, en muchas situaciones, las mujeres involucradas no son verdaderas «gestantes» en el sentido pleno, sino que se ven reducidas a meras portadoras, privadas de un vínculo auténtico con el proceso y, en algunos casos, con un consentimiento que podría no ser completamente informado o libre de presiones.
El 10% restante se mostró indeciso o prefirió no opinar.
- ¿Cuáles serían los motivos que impiden ser gestantes a la mayoría de ellas pese a la alta aceptación del tratamiento?
Se detectaron tres grandes temores al pensar en la gestión por sustitución, el principal tiene que ver con lo emocional, miedo a encariñarse con el bebé: “luego del embarazo sentiría que es mi hijo/a”. Les siguen el miedo a las complicaciones en el parto, o pensar en el arrepentimiento durante el proceso.
3 principales motivos para no ser gestante:
- Encariñarme con él bebe: 46%
- Tener alguna complicación en el parto: 37%
- Arrepentirme: 21%
Estos puntos de vista diversos subrayan la necesidad de un debate más profundo y de la formulación de políticas que protejan los derechos de todas las partes involucradas, garantizando que la práctica sea llevada a cabo en condiciones de igualdad, dignidad y respeto.
Una reflexión. Muchas preguntas.
La gestación por sustitución es una cuestión compleja que requiere un abordaje multidimensional. Es necesario avanzar hacia un marco legal que regule esta práctica, garantizando la protección de los derechos de las mujeres gestantes y de los niños nacidos a través de estas prácticas.
Mientras tanto, y en tanto esta situación persista en la República Argentina, surgen muchas preguntas que al menos requieren nuestra reflexión:
- ¿Cuál es el impacto subjetivo en la persona nacida a través de la gestación por sustitución?
- ¿Deberíamos considerar un tratamiento diferenciado para las fuentes filiales? ¿Por qué en la adopción se garantiza de manera absoluta el derecho a conocer los orígenes, mientras que en las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) no ocurre lo mismo?
- ¿Cómo influye el conocimiento de sus orígenes en la formación de la identidad del niño nacido mediante gestación por sustitución?
- ¿Cómo deberían manejarse los derechos del niño a conocer la verdad sobre su nacimiento en el marco de acuerdos de gestación subrogada? ¿Cómo se protegen los derechos personalísimos del niño cuando, en el futuro, decida sobre la divulgación de las circunstancias de su concepción?
- ¿Quién tomaría decisiones vitales en situaciones de riesgo para la vida de la gestante y del niño? ¿Qué vida prevalece?
- La inscripción del nacimiento ya presenta sus propias complicaciones. Y en caso de que el niño naciera y falleciera poco después, ¿qué tipo de inscripción deberíamos prever?
- Ante los “errores humanos” y la eventual confusión en los materiales genéticos transferidos, ¿quién responde por daños? ¿quién es el real damnificado?
PREGUNTAS….HAY TANTAS DE ELLAS SIN RESPONDER.
Referencias Bibliográficas
Carranza, G. G. (2022). Acerca de la (no) adopción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español sobre gestación por sustitución. Revista Integración Regional & Derechos Humanos, 10(2), 3.
García San José, D. (2018) “La gestación por sustitución y las obligaciones emanadas para los estados parte en el convenio europeo de derechos humanos: repercusiones en el ordenamiento jurídico español del activismo y de la autolimitación judicial del tribunal europeo de derechos humanos en relación con la gestación por sustitución,” Revista Española de Derecho Constitucional, 113, pp. 103–130.
González Beilfuss, C. (2020). Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre gestación por sustitución. En Albornoz, M. M. (Ed.), La gestación por sustitución en el derecho internacional privado y comparado (Capítulo 10). Universidad Nacional Autónoma de México.
Herrera, M., & Lamm, E. (2014). De identidad e identidades: el derecho a la información y el derecho a conocer los orígenes de niños nacidos de reproducción humana asistida heteróloga.
Llinás, L. H. (2020). «Gestación por sustitución internacional e interés superior del menor: doctrina del TEDH y respuesta de las autoridades españolas.» Revista de derecho político, (107), 181-210.
Muñoz, F.R. (2018) “Una aproximación a la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la gestación subrogada,”Revista de Derecho, Empresa y Sociedad (REDS), (12), pp. 42–54.
[1] https://hudoc.echr.coe.int/spa#{%22itemid%22:[%22001-209992%22]}
[2] https://www.ambito.com/lifestyle/realidad-y-desafios-la-gestacion-sustitucion-argentina-n5883828
