1. Un nacimiento que el sistema no pudo inscribir
Una pareja conformada por dos mujeres proyectó conjuntamente su maternidad durante varios años. Luego de intentos previos que no prosperaron, recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) de alta complejidad y prestaron los consentimientos exigidos para llevar adelante el procedimiento.
El tratamiento resultó exitoso.
Durante el segundo mes de embarazo, sin embargo, la pareja se separó. La mujer no gestante decidió apartarse del proyecto parental y, producido el nacimiento, no concurrió al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para completar la documentación requerida para la inscripción.
La niña había nacido. Su madre gestante estaba determinada. El origen mediante TRHA también era conocido. Existían los consentimientos otorgados para realizar la técnica.
Sin embargo, la inscripción no podía completarse en los términos exigidos por el procedimiento registral.
La niña permaneció durante más de un mes y medio sin DNI y sin cobertura médica asistencial directa. Su madre, además, encontró obstáculos para gestionar derechos laborales vinculados con el nacimiento.
Fue necesario acudir a la vía judicial.
El caso, que integró mi ponencia sobre las nuevas cartografías del Derecho y la vida familiar, muestra con especial nitidez una de esas zonas en las que la realidad presenta una contingencia para la cual el procedimiento jurídico no parece haber sido diseñado.
Y obliga a formular una pregunta incómoda.
¿Cómo puede una niña nacer y, al mismo tiempo, quedar jurídicamente en espera porque uno de los adultos que participó del proyecto procreacional decidió no continuar con él?
2. El nódulo del problema jurídico
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) reconoce a las técnicas de reproducción humana asistida como una tercera fuente de filiación, junto con la filiación por naturaleza y la adopción.
Su particularidad reside en que la determinación filial se estructura sobre la voluntad procreacional exteriorizada mediante el consentimiento previo, informado y libre.
Por eso, el problema del caso no puede reducirse a una separación de pareja.
Tampoco consiste simplemente en determinar quién aportó material genético o quién atravesó el embarazo.
El verdadero nódulo jurídico aparece en otro lugar.
Dos personas expresaron una voluntad procreacional y consintieron la realización de una técnica. Como consecuencia de ella se produjo un embarazo. Durante la gestación, una de esas personas decidió apartarse del proyecto y, después del nacimiento, se negó a realizar los actos necesarios para completar el procedimiento registral previsto.
La pregunta es entonces qué efectos puede atribuir el Derecho a esa decisión sobrevenida.
Porque existe una diferencia sustancial entre desistir de un proyecto procreacional antes de que la técnica produzca sus efectos y pretender desvincularse cuando existe ya un embarazo derivado de aquel consentimiento.
A partir de allí, la cuestión deja de involucrar exclusivamente la autonomía de los adultos.
Hay una tercera persona cuyos derechos han ingresado definitivamente en escena.
Aquí aparece, a mi entender, la verdadera insuficiencia del sistema.
Argentina no carece de regulación sobre filiación por TRHA. El Código Civil y Comercial la contempla expresamente y establece reglas relativas al consentimiento y a la determinación filial.
Lo que el caso pone en evidencia es una laguna frente a una contingencia sobrevenida.
El procedimiento está construido para un itinerario esperable: consentimiento, realización de la técnica, embarazo, nacimiento e inscripción.
Pero:
- ¿Qué sucede cuando ese recorrido se interrumpe?
- ¿Qué ocurre cuando, después de realizada la técnica y producido el embarazo, una de las personas que exteriorizó su voluntad procreacional se aparta del proyecto?
- ¿Y qué debe hacer el Registro cuando esa persona, además, no concurre a completar los recaudos exigidos para la inscripción?
Justamente ahí el sistema encuentra dificultades para ofrecer una respuesta administrativa suficientemente rápida que permita garantizar la inscripción inmediata de la persona recién nacida sin resolver, por esa sola vía, controversias filiales que eventualmente requieran otro debate.
Ese es el punto que merece revisión.
Una regulación adecuada no puede prever únicamente el funcionamiento regular del proyecto parental. También debe ofrecer respuestas para sus contingencias.
Porque cuando el procedimiento no tiene una salida, alguien soporta las consecuencias de esa imprevisión.
4. La consecuencia para la niña
En este caso, quien las soportó fue una recién nacida.
Durante más de un mes y medio permaneció indocumentada, sin DNI y sin cobertura médica asistencial directa.
Este dato modifica la dimensión jurídica del problema.
Ya no estamos solamente ante una discusión sobre voluntad procreacional, consentimiento o determinación filial. Estamos ante la efectividad del derecho de una niña a ser inscripta inmediatamente después de su nacimiento, a tener un nombre y a preservar su identidad.
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) coloca estos derechos en cabeza de la propia niña. Por eso, la controversia entre los adultos no puede absorber su posición jurídica.
La identidad no deriva del acuerdo permanente entre quienes ejercen funciones parentales. Tampoco puede quedar condicionada a que las relaciones afectivas que dieron origen al proyecto familiar permanezcan intactas.
Cuando la ausencia de una respuesta procedimental obliga a judicializar la inscripción de una recién nacida, la pregunta ya no debe dirigirse solamente hacia la conducta de los adultos.
También debemos interrogar al sistema.
5. Las preguntas que deja el caso
¿Puede revocarse la voluntad procreacional después de producido el embarazo?
La respuesta exige partir de los arts. 560 y 561 del Código Civil y Comercial. El primero establece que el centro de salud debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de técnicas de reproducción humana asistida y dispone, además, que ese consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
El art. 561 completa ese régimen y fija un límite temporal preciso: el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
La norma, por lo tanto, reconoce la autonomía para desistir del proyecto procreacional, pero no la configura como una facultad susceptible de ser ejercida indefinidamente. La posibilidad de revocar existe hasta un momento determinado y jurídicamente relevante. Producida la concepción o realizada la implantación del embrión, ese límite ha sido atravesado.
Esta precisión resulta central para analizar el caso. La ruptura de la pareja ocurrió cuando el embarazo ya se encontraba en curso. No estábamos, entonces, frente al ejercicio oportuno de la facultad de revocación contemplada por el art. 561 CCCN, sino ante una decisión posterior de desvincularse de un proyecto procreacional que ya había avanzado más allá del momento hasta el cual el ordenamiento admite expresamente retirar el consentimiento.
Desde allí debe diferenciarse la libertad de poner fin a una relación de pareja —que permanece incólume— de los efectos jurídicos derivados de una voluntad procreacional válidamente exteriorizada y ejecutada. La finalización del vínculo afectivo no puede retrotraer el proceso reproductivo al momento anterior a la concepción o implantación, ni convertir una decisión personal posterior en una revocación que la ley ya no autoriza en ese estadio.
Y existe una razón adicional para efectuar esta distinción. Una vez producido el embarazo, la cuestión deja de proyectarse exclusivamente sobre la autonomía de quienes prestaron el consentimiento. Sus efectos alcanzan a una tercera persona, cuyos derechos no pueden quedar condicionados a la persistencia del vínculo afectivo entre los adultos ni a la voluntad sobrevenida de alguno de ellos.
Por eso, en este supuesto, la pregunta jurídica ya no es solamente si una persona puede cambiar de decisión —naturalmente puede hacerlo respecto de su relación de pareja—, sino qué efectos puede reconocer el Derecho a ese cambio cuando la voluntad procreacional previamente exteriorizada ya produjo las consecuencias para las cuales fue prestada.
El art. 561 ofrece un dato normativo decisivo para responderla: el legislador estableció un límite temporal para la revocación. Atravesado ese límite, la retractación posterior no puede operar como si aquel consentimiento nunca hubiera existido ni, con mayor razón, proyectarse sobre la niña hasta el extremo de impedir o demorar el ejercicio de su derecho a la identidad.
- ¿La ruptura de la pareja extingue la voluntad procreacional previamente exteriorizada?
No necesariamente. La relación afectiva de pareja y la fuente jurídica de la filiación pertenecen a planos diferentes. La ruptura puede extinguir el proyecto de vida común de los adultos, pero ello no significa que pueda borrar retroactivamente los efectos jurídicos de actos válidamente realizados en el marco del proyecto procreacional.
- ¿Puede la negativa de uno de los adultos impedir la inscripción de la recién nacida?
Desde una perspectiva constitucional y convencional, la respuesta debería ser negativa. El derecho a la inscripción inmediata y a la identidad pertenece a la niña. Su efectividad no puede quedar subordinada indefinidamente a la voluntad actual de terceros.
- ¿Inscribir inmediatamente a la niña significa resolver de manera automática toda controversia sobre su filiación?
No. Y esta distinción resulta fundamental.
Una cosa es garantizar que la recién nacida sea inscripta y documentada sin demora. Otra es determinar cuáles son todos los efectos filiales derivados de la voluntad procreacional previamente exteriorizada y cuáles son las consecuencias jurídicas de una eventual pretensión de desvinculación.
La urgencia del primer problema no obliga a simplificar el segundo.
El sistema debería ser capaz de garantizar inmediatamente los derechos de la niña y, simultáneamente, preservar las vías correspondientes para resolver cualquier controversia que requiera mayor debate.
- ¿Era inevitable acudir a un amparo?
Que haya sido necesario recurrir a la tutela judicial urgente demuestra precisamente la insuficiencia que el caso permite advertir.
La justicia debe estar disponible cuando un derecho fundamental se encuentra amenazado. Pero convertirla en el paso necesario para que una recién nacida pueda acceder oportunamente a su documentación revela que existe un problema previo que merece una respuesta normativa o administrativa.
6. Cuando el Derecho llega después
Las TRHA modificaron profundamente las categorías tradicionales de la filiación. El Derecho argentino supo reconocer esa transformación cuando incorporó la voluntad procreacional como elemento determinante de esta fuente filial.
Pero regular una nueva realidad no significa haber previsto todas sus contingencias.
Las relaciones terminan. Las personas cambian de decisión. Los proyectos familiares pueden quebrarse durante un embarazo. Y esas circunstancias no deberían encontrar como única respuesta un procedimiento incapaz de continuar.
Hay algo especialmente significativo en este caso.
Mientras los adultos podían discutir qué quedaba de aquel proyecto parental, la niña no podía esperar a que esa discusión terminara para tener identidad jurídica ante el Estado.
El interés superior de la niñez adquiere aquí una dimensión concreta. No funciona solamente como criterio para determinar qué decisión adoptar. También obliga a preguntarnos cuándo debe ser adoptada.
Hay derechos cuyo reconocimiento tardío puede equivaler, durante un tiempo decisivo, a su falta de reconocimiento.
La identidad de una recién nacida es uno de ellos.
Por eso, las nuevas cartografías familiares no requieren un Derecho sin reglas. Requieren reglas capaces de responder también cuando la realidad se aparta del recorrido previsto.
La pregunta que deja este caso no es solamente qué debió hacer aquella madre o qué efectos jurídicos produjo la decisión de quien se apartó del proyecto parental.
Las preguntas que debemos hacernos como operadores jurídicos son otras:
¿Estamos preparados para que las respuestas jurídicas acompañen las nuevas formas de filiación también cuando los proyectos familiares no siguen el recorrido previsto?
¿Debe adaptarse la vida a los procedimientos o son los procedimientos los que deberían prepararse para proteger la vida tal como acontece?”